Административная практика. 20 страница

Предыдущая23242526272829303132333435363738Следующая

414. Забота о единообразии американского права.

Помимо проблем, которые возникают во всех странах, рост количества законов выдвигает в США особую проблему. Можно опасаться, что единообразие общего права будет нарушено наличием разнообразных законов, которые появятся в различных штатах для изменения имеющих-

1 О праве штата Луизиана см. David R. Traite dementaire de droit civil corn-pare. 1950. P. 305–306; Tucker J. Tradition et technique de la codification: 1'ex-penence de la Louisiane/VMelanges Julliot de la Morandiere. 1964. P. 593–615.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.305

ся норм или их дополнения. Опасность, что законодательство штатов нарушит единообразие американского права, не возникала в XIX веке, когда чувство независимости штатов было очень сильно и когда реформы больше касались процесса, чем материального права. Об этом стали думать лишь в XX веке. Для преодоления такой опасности применяются два средства.

415. Единообразные законы штата.

Первое средство состоит в том, что штатам было предложено принять типовые единообразные законы в тех вопросах, в которых практика признавала необходимым законодательное вмешательство. Эта работа была проведена Национальной конференцией представителей для выработки единообразных законов штата1, и она проводилась с тех пор в течение 20 лет этой организацией вместе с другим органом – Американским институтом права.

Таким образом, был выработан в 1952 году проект Торгового кодекса2, содержащий 400 статей, который затем был пересмотрен в 1958 году и в 1962 году3; созданы типовые кодексы по уголовному праву и уголовному процессу и по доказательственному праву. Эти попытки позволили добиться важных результатов в отношении, например, ценных бумаг и купли-продажи движимого имущества. Однако прогресс здесь очень сложен и замедлен. Трудно добиться принятия единообразного закона; и ничто не гарантирует, с другой стороны, что единообразный закон будет одинаково толковаться во всех штатах. Кроме того, трудно изменить в случае необходимости и обстоятельной критики текст закона из страха нарушить с трудом достигнутое единообразие. Не следует, очевидно, ждать слишком многого от этого первого средства.

416. Развитие федерального права.

Второе средство состоит во вмешательстве Конгресса США или федеральной администрации во все вопросы, где необходимо единообразие права. Общие формулы, используемые Конституцией США так, как они толкуются Верховным судом, позволяют найти законное основание для такого вмешательства во всех случаях, когда это нужно. Значительные модификации имели целью расширить сферу применения федерального права, хотя и без всяких формальных изменений Конституции. Именно таким путем, расширяя компетенцию федеральных властей, и достигается необходимое единообразие права, когда это оказывается особенно необходимым.



1 См. Day J.W. The National Conference of Commissioners of Uniform State Law//Florida Law Review. 1955. № 8. P. 276. Конференция впервые была созвана в 1892 году по инициативе Американской ассоциации адвокатов; свое сегодняшнее название она получила в 1912 году, то есть когда в ней были представлены все штаты. Она рекомендовала к принятию в 1962 году 68 единообразных законов и 18 типовых законов.

2 Об этом кодексе см. Farnsworth E.A. Le droit commercial aux Etats-Unis//Revue internationale de droit compare. 1962. P. 309. Кодекс в настоящее время принят во всех штатах, кроме Луизианы и Пуэрто-Рико.

3 См. Единообразный торговый кодекс США (пер. с англ.). М., 1969.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

Предыдущий | Оглавление | Следующий

Часть четвертая. ДРУГИЕ ВИДЫ ОБЩЕСТВЕННОГО СТРОЯ И ПРАВА

Часть четвертая. ДРУГИЕ ВИДЫ ОБЩЕСТВЕННОГО СТРОЯ И ПРАВА

417. Важность вопроса.

Раздел первый. МУСУЛЬМАНСКОЕ ПРАВО

418. Переплетение права и религии.

419. Структура права.

Глава 1. ОСНОВЫ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА

420. Источники права.

421. Теория источников мусульманского права.

422. Коран и Сунна.

423. Иджтихад.

424. Иджма. Ее практическое значение.

425. Рассуждение по аналогии (кис).

426. Различие мнений в отношении других источников.

427. Таклид.

428. Характеристика мусульманского права.

429. Сравнение с каноническим правом.

430. Исламский фикх и современное мусульманское общество.

417. Важность вопроса.

Романо-германская, социалистическая и англосаксонская – это, без сомнения, три главные правовые семьи современного мира. Они охватывают всю Европу и всю Америку, почти все мощные, экономически развитые государства. Велико влияние этих правовых семей в Африке и Азии. Можно сказать, что нет ни одной страны, которая в той или иной степени не восприняла бы принципы европейского права, идет ли речь о праве английском, романском или советском.

Однако правовые семьи, которые мы рассмотрели, очень тесно связаны с развитием европейской цивилизации: они отражают образ мышления и жизни, выражают идеи, содержат институты, сложившиеся в исторических и культурных условиях Европы. Их принятие не было проблемой для Америки – континента, где они не столкнулись с соперничеством местной цивилизации. Здесь стояла только одна проблема – проблема приспособления права к другой географической среде.

Совсем иное положение в Азии, Африке и на Индостанском полуострове. В отличие от Америки, европейское вторжение было не в малонаселенные места или такие, где население было готово согласиться с европейским превосходством. В Азии, например, существовало очень многочисленное население, а также типы цивилизации, которые нельзя было считать менее развитыми, чем цивилизация Запада. Эти типы местной цивилизации в большей части Африки и Азии были, в свою очередь, связаны с религиозными верованиями, которые представляли серьезное препятствие для рецепции права и юридических понятий Запада.

Как же происходил там этот конфликт, каким образом пытались и в какой степени удалось синтезировать традиционные понятия и европейское право? Задача четвертой части книги и состоит в том, чтобы рассказать об этом, обратить внимание на проблемы, недоста-

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.307

точно изученные, но достойные изучения. Прошли те времена, когда можно было считать, что лишь западный образ мышления достоин внимания.

Следующие четыре раздела последовательно будут посвящены мусульманскому праву, праву Индии, правовым системам Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.

Необходимо подчеркнуть, что право этих регионов не составляет единой семьи.Все они чужды друг другу. Поводом для объединения этих четырех правовых систем в четвертой части книги послужило лишь то, что все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые доминируют в западных странах. Главное, что нам хотелось показать при описании этих систем, – это то, что западный образ мышления не является ни господствующим, ни бесспорным в современном мире.

Раздел первый. МУСУЛЬМАНСКОЕ ПРАВО

418. Переплетение права и религии.

Мусульманское право, в отличие от ранее рассматривавшихся правовых систем, не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама1. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во-вторых, шариат предписывает верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат означает в переводе «путь следования» и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя, не различая, однако, его обязательств по отношению к себе подобным (гражданские обязательства, подаяния бедным) и по отношению к богу (молитва, пост и т.д.). Тем не менее мусульманские правоведы четко различают права бога и права индивида2.

Хотя шариат основан на идее обязанностей человека, в нем отведено место и для понятия права. Это достигается, с одной стороны, признанием определенных границ обязанностей (бог возлагает на каждого человека то, что он может нести), а с другой – уточнением объема прав, признаваемых за индивидами. Неуважение к этим правам влечет санкции, налагаемые мусульманским судьей.

1 Некий автор вправе был сказать: «Там, где перестали применять мусульманское право, ислам больше не существует».

2 Небезынтересно сравнение с известной формулой Ульпиана: Jurisp-rudentia est divinarum atque hurnanarum rerum notitia: justi atque injusci scien-tia.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.308

Основы мусульманского права не только божественного свойства (Коран и Сунна). Теологами-правоведами в течение веков создана обширная доктрина. Это право применимо, в принципе, только в отношениях между мусульманами; религиозный принцип, на котором это право основывается, отпадает, когда одна из сторон не является мусульманином.

В исламе господствует концепция теократического общества, в котором государство имеет значение лишь как служитель установленной религии. Вместо того чтобы просто провозгласить моральные принципы или догмы, с которыми общество должно согласовывать свои правовые системы, мусульманские юристы и теолога разработали, исходя из божественных откровений, целую систему очень детализированного права, права идеального общества, которое установится в один прекрасный день во всем мире и будет полностью подчинено религии ислама. Тесно связанное с религией и с цивилизацией ислама, мусульманское право может быть по-настоящему понято только тем, кто имеет хотя бы минимальное общее представление об этой религии и об этой цивилизации. С другой стороны, ни один исламист не может игнорировать мусульманское право. Ислам по своей сущности, как и иудаизм, – это религия закона. Мусульманское право, по выражению Бергштрассе-ра, – это «квинтэссенция настоящего мусульманского духа, наиболее ясное выражение мусульманской идеологии, главное звено ислама»1.

419. Структура права.

Наука мусульманского права, или, точнее, доктринальное изложение мусульманских законов (фикх), имеет два раздела. Она изучает «корни» и объясняет, каким образом, исходя из каких источников возник комплекс правил, составляющих шариат, божественный закон. Кроме того, она изучает «содержание», то есть решения, которые содержат нормы материального мусульманского права. По структуре, по своим категориям и понятиям мусульманское право весьма оригинально по сравнению с рассмотренными выше правовыми системами. Мы не будем, однако, подробно изучать эти структурные различия, а ограничимся тем, что изложим последовательно теорию источников мусульманского права. Затем мы увидим, как, несмотря на внешний ригоризм, мусульманское право способно применяться к условиям современного мира. После этого перейдем к краткому обзору правовых систем различных современных мусульманских государств.

Глава 1. ОСНОВЫ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА

420. Источники права.

Мусульманское право имеет четыре источника права2. Это прежде всего Kopaн – священная книга ислама;

1 Bergstrasser G. Grundzuge des islamischen Rechts. 1935. S. 1.

2 С этим согласны, несмотря на все разночтения, все школы мусульманского права. См. Milliot L et Blanc F. Introduction a 1'etude du droit Musulman. 1987.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.309

затем Сунна, или традиции, связанные с посланцем бога; в-третьих, иджма, или единое соглашение мусульманского общества; наконец, в-четвертых, кияс, или суждение по аналогии.

421. Теория источников мусульманского права.

Множественность тенденций и суждений в толковании божественного закона (шариат) и вытекающие из этого расхождения лежат в основе теории источников права (фикха). Однако основатели теологических и юридических школ не являются создателями фикха; он, как свод правил и предписаний, существовал и до них. Их настойчивые усилия (идж-тихад) были направлены в основном на то, чтобы понять и объяснить этот свод в рамках принципов ислама, почерпнутых из Корана и из традиций пророка. С учетом среды каждый регион мусульманского мира внес в этот свод элементы обычая или культуры, которыми отличаются идеи каждого из тех, кто станет учителем в области фикха.

Представляется, что школы – результат длительного совместного процесса размышлений об этом правовом феномене1. Между вторым и четвертым веками хиджры имелось около дюжины таких школ. Некоторые из этих школ прекратили свое существование. Мусульманский мир суннитов разделился на четыре школы. Не сунниты (шииты и харежиты) также имели свои школы, некоторые из них имеют последователей и сегодня.

Первая из суннитских школ – ханефитская школа, основанная учеником школы Куфа в Ираке – Абу Ханифом, родившимся в 80 году хиджры. Эта школа характеризуется относительной рациональностью в методах исследования отдельных предписаний и большой осторожностью в использовании традиций. Ханефизм проник из Ирака в Египет, Сирию, Персию, Индию, Китай и в Центральную Азию. Сегодня он превалирует в Турции, в мусульманских республиках бывшего СССР, в Иордании, Сирии, в Афганистане, Пакистане, Индии, Бенгалии, а также имеет своих сторонников в странах Магриба.

Вторая значительная суннитская школа – школа Малекита. Ее глава – Малик Ибн Анас – родился в 93 году хиджры. Школа Малекита считается школой, наиболее уважающей обычай Медины, учитывающей общий интерес и законченность религиозного закона. Эта школа была распространена в Египте, Магрибе, Судане, Кувейте, Катаре, Бахрейне, в Арабских Эмиратах и на части восточного побережья Аравийского полуострова. Малекизм встречается сегодня в странах Западной Африки.

Школа хафецитов была создана Эль Хафеи (родился в 150 г. хиджры). Его теория источников права следует религиозному идеалу, она не основывается на созидательном изучении практики. Следовательно, ей недостает необходимых понятий для анализа правовой реальности, что не позволяет развивать самостоятельную науку права.

1 Schacht J. The origins of Muhammadan jurisprudence. 1950; Introduction au droit musulman. 1983.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.310

Хафицизм имеет сторонников в Палестине, Адене и на юге Аравийского полуострова. С ним можно встретиться также в Пакистане, Египте, Индонезии, Малайзии, на Цейлоне, Филиппинах, в Индии и в Восточной Африке.

Ханбализм – по имени его основателя Ахмада Ибн Ханбала, родившегося в 164 году хиджры, – считается наиболее строгой из школ в связи с чрезвычайной привязанностью к традициям. Ханбализм распространился только после четвертого века хиджры, а в Египте появляется только в седьмом веке. Сегодня ему следуют в Саудовской Аравии и в нескольких местностях Ирака и Сирии.

Среди несуннитских школ можно упомянуть школу зейдитов – по имени ее основателя Зеида бен Али. Эта школа считается наиболее близкой суннитским школам. Главное произведение Зеида бен Али – сборник традиций, который рассматривается как первое прочтение ха-дита до утверждения фикха. Эта школа преобладает в Йемене.

Другая шиитская школа – школа Джа-Фарита, основанная Саа-деком Аль Джа, родившимся в 80 году хиджры. Ее последователи опираются только на традиции имамов, выходцев из семьи пророка. Не переставая исповедовать ихтихад, шииты джафаритской школы противостоят другим направлениям в вопросе халифата, в частности Джа-Фаризм доминирует в Ираке и Иране.

Школы мусульманского права различаются между собой по многим деталям, но их принципы остаются общими. Так, кто-либо может примкнуть к другой школе, подчиниться власти иной школы. Признается также право суверена предписать своим судьям применять правила иной школы, чем те, которым в основном следуют в данной стране. Современные мусульманские теоретики пытались сблизить четыре системы суннитского ислама или даже сблизить суннитов и шиитов1.

Сегодня законодатели стран исламской традиции прибегают к методам эклектики при составлении кодексов, в частности в сфере семейного права2.

422. Коран и Сунна.

Основой мусульманского права, как и всей мусульманской цивилизации, является священная книга ислама – Коран, состоящий из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету (570?–632). Коран – бесспорно, первый источник мусульманского права. Между тем очевидно, что содержащиеся в нем положения юридического характера явно недостаточны для того, чтобы регламентировать все отношения, возникающие между мусульманами, отдельными фундаментальными учреждениями ислама, которые в Коране даже не упоминаются. Юридические положения Корана находим в определенном количестве его строф (мусульманские юристы называют их «правовыми строфами»).

1 Smith W.C. Etude de 1'Islam dans le mondc moderne. 1962.

2 Chehata C. Etudes de droit musulman, 1970, P. 19.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.311

Мусульманские авторы различают строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся «гражданского права» (также 70), строфы уголовно-правового характера (в количестве 30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), «конституционные» строфы (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к «международному праву» (25).

Сунна рассказывает о бытии и поведении пророка, примером которого должны руководствоваться верующие. Сунна – зто сборник адатов, то есть традиций, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом посредников1.

Два крупных доктора ислама – Эль-Бокхари и Мослем – в IX веке нашей эры проделали кропотливую работу, чтобы выявить действительные высказывания пророка. Работа, проведенная ими и рядом других авторов того же периода, создала солидную основу мусульманской веры, хотя сегодня вызывает сомнение, все ли из собранных ими адатов действительно относятся к Магомету.

Адаты разделяют на аутентичные, хорошие и слабые. Только ада-ты, считающиеся аутентичными, могут служить основой для выработки правовых норм. Рассматриваемая как вторичный источник права после Корана, Сунна послужила восприятию норм обычного права, предшествовавших появлению ислама.

423. Иджтихад.

Исламские юристы разработали мусульманское право, стремясь обосновать решения, вытекающие из Корана или Сунны. Но они не смогли избежать абстрактного восприятия феномена права. Впрочем, их задача состояла не в создании теории позитивного права, а в систематизации интеллектуальных методов легитимации (на основе исламской религии, практики, более или менее сознательно применявшейся) поисков таких решений новых ситуаций, которые не противоречили бы общим принципам, содержащимся или вытекающим из первоисточников – Корана и Сунны.

Таким образом, это был метод, в котором нуждались компетентные лица (фукаха), поставившие разум на службу религии. Они создали концепцию иджтихада, что привело к созданию теории о соотношении откровения (Коран – Сунна) и человеческого разума. Применяемые в определенных условиях коллективные права (иджтихад), предназначенные для принятия правового решения, приводят к иджме.

Рассуждения, носящие индивидуальный характер, возможны только при соблюдении метода кияс (суждение по аналогии). Только тогда рассуждение не останется просто личным мнением (рай), не имеющим юридической значимости.

424. Иджма. Ее практическое значение.

Отвергаемая некоторыми шиитами, иджма считается третьим источником мусульманского права. По единодушному мнению докторов права, иджма используется для углубления и развития легального толкования божественных

1 Goldziher I. Etudes sur la tradition islamique. 1952.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.312

источников1. Легитимированная своей связью с Кораном и Сунной, иджма приобрела силу только после смерти пророка и при наличии ряда условий. Иджма может быть четко выраженной или предполагаемой, но сила последней во много меньше.

Для того, чтобы норма права была основана на иджме, необязательно, чтобы масса верующих признала ее или чтобы эта норма соответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с «обычаем» (орф). Требуемое единство – это единство компетентных лиц – фукаха. Их единогласное мнение придает правовому решению силу закона. Коран, Сунна и иджма – вот три источника мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и Сунна – основные источники. Исходя из содержащихся в них основных положений, доктора ислама установили нормы фикха. Сегодня только некоторые крупные ученые обращаются непосредственно к двум первым источникам. Причем это обращение ограничено рядом вопросов, и трудно представить себе, что новая теолого-правовая школа может сложиться в наше время. Однако, именно опираясь на эти источники, а также на доктрину, специалисты мусульманского права пытаются найти ответ для решения современных проблем. Так обстоит дело, например, при регламентации вопросов искусственного осеменения или продажи человеческих органов.

Недавние кодификации, которых становится все больше в областях, ранее традиционно регулировавшихся классическим фикхом, подкрепляют мнение, высказанное Сноук-Юргронье и упоминаемое Эдуардом Ламбером: «По удачному выражению Сноук-Юргронье, – пишет Эдуард Ламбер, – иджма в настоящее время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права. Коран и Сунна – это только его исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освященные иджмой. Кади, который попытался бы толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности акт, как и верующий католик, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, изданных в подтверждение ее догм... Этот третий источник мусульманского права – иджма – имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанными в иджму, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению»2.

425. Рассуждение по аналогии (кис).

Обязанные толковать закон мусульманские юристы призывают на помощь рассуждение (кияс). Таким путем они смогли «сочетать откровение с разумом человека»3.

1 Mansour С. L autorite dans la pensee musulmane. Ls concept d'ijraa et la problematique de Fautorite. 1975.

2 Lambert E. Fonction du droit civil compare. 1908. P. 328.

3 Milliot L et Blanc F. Introduction a 1'etude du droit musulman. 1987. P. 117.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.313

Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне. Рассуждение по аналогии можно рассматривать только как способ толкования и применения права: мусульманское право основано на принципе авторитета. Допуская рассуждение по аналогии, создали возможность рационального толкования; но таким образом нельзя создать фундаментальные нормы, сравнимые по своей природе с системой традиционных норм, созданной в X веке. Мусульманские легисты в этом случае отличны от Юристов общего права, которые, используя технику различия, создают новые нормы.

426. Различие мнений в отношении других источников.

Мусульманская доктрина не едина в отношении ценности других источников права, так как с их помощью можно более свободно использовать aqe (разум) и za'y (личное мнение), то есть расширяется выбор применяемых норм права.

Расхождения в оценке этих источников скорее формальны, так как на практике все школы опирались на один из этих источников, например на истихсан1 (Правовое предпочтение) – исключение из общего правила в общих интересах. Но ни обычай, ни судебная практика не являются источниками права, судебная практика не связывает судью. Решения кади, весьма многочисленные, никогда не рассматривались мусульманскими юристами в качестве источников права и «их решения – это только суждения морального плана, могущие подвергнуться всяческим пересмотрам в целях улучшения»2. Формально мусульманские юристы не числят обычай среди источников права, но иногда к нему прибегают для дополнения или уточнения применяемого принципа права или правовой нормы.

Говоря о теории источникой мусульманского права, можно отметить, что и в этих рамках было вполне возможно развивать юридическую науку, но по причинам, связанным с самой концепцией права ислама, всякая попытка в этом плане воспринималась с подозрением и, как правило, осуждалась классическими юристами. Не допускалось, чтобы личное мнение (za'y) стало основой правового решения; точно так же сама мысль о том, что тот или иной орган законодательной власти компетентен регламентировать все сферы общественной жизни, была отвергнута.

Все же надо подчеркнуть приоритет техники в фикхе, а иногда и предпочтение, отдаваемое судье и его решению, когда речь идет о современных социальных реалиях. Таким образом, не надо удивляться противоречиям, существующим между теорией и практикой. Но в соответствии с теорией никогда не был сделан вывод о возможности не применять в отдельных случаях норму права, установленную фикхом, если она противоречит справедливости и публичному порядку.

1 Milliot L. el Blanc F. Op. cit. P. 130.

2 Beroue J. Essai sur la methodc juridique maghrebine. 1944. P. 49.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.314

427. Таклид.

Если истихад допустил развитие исламской правовой доктрины, то мусульманин обязан подчиняться принципу авторитета.

В качестве доктринальной системы, основанной на соблюдении и строгом применении священных источников, непоколебимость которых признана, мусульманское право, и в частности «механизмы» его формирования и развития, сложилось между VII и X веками. Фикх стал неизменяемым. Закрытие «дверей ихтихаду» обязывает мусульман соблюдать предписания докторов прежних поколений, особенно тех, кто считается основателями школ (муджтахидами). Любое новое оригинальное толкование как будто запрещено навсегда. И если появляются новые интеллектуальные веяния и даже пренебрежительное отношение к таклиду в юридической доктрине, то, тем не менее, фикх рассматривает априори любое новое теоретическое движение как подозрительное. Он противится реальности, он считает себя выше нее. Так веками одни и те же труды служат обучению мусульманскому праву. Лишь более близкие к нашему времени авторы пытались интегрировать в теоретические схемы, основанные на классических предписаниях, заимствованных в западных правовых системах1. Определенная неподвижность характерна для юристов, сформировавшихся на основе классического фикха, как суннитов, так и шиитов. Характерна приверженность к неизменной и неподвижной системе.

428. Характеристика мусульманского права.

Теория источников мусульманского права, которую мы изложили, Вызывает ряд соображений.

Тот факт, что наука мусульманского права сформировалась и стабилизировалась в глубоком средневековье, объясняет некоторые черты этого права: архаический характер ряда институтов, его казуис-тичность и отсутствие систематизации2.

Наиболее важно, однако, не это. Главное – глубокая оригинальность мусульманского права по самой его природе в сравнении с другими правовыми системами вообще и с каноническим правом в частности.

Основанное на Коране (книге откровений) мусульманское право следует рассматривать как систему, совершенно независимую от всех других правовых систем, не имеющих того же источника. Сходство с другими системами, которое может наблюдаться в решениях по тому

1 Morcos С. et Chehata С. Introduction a 1'etude du droit civil. 1938; Li-nant de Bellefonds Y. Le droit musulman et Ic nouvcau code civil egyptien//Rev. Alg. Tun. Maroc. de Legis. et de Jurisp. № 6. 1956. P. 211; Liebesny A. Judicial systems in the Near and Middle East. Evolutionnary development and islamic re-vivay/Middle East Journal. 1983. P. 202.

2 Chehata C. Logique juridique et droit musulman//Studia Islamica XXIII. 1965. P. 5–25.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.315

или иному вопросу, можно объяснить с мусульманской ортодоксальной точки зрения только простым совпадением. Ни в коем случае нельзя говорить о каких-то заимствованиях мусульманским правом иностранных идей и положений1.

Можно, однако, выдвинуть гипотезу о том, что в определенных обстоятельствах ограниченное влияние могло быть, что «элементы талмудистского права, канонического права восточной церкви и персидского права вошли в мусульманское право в эпоху его формирования, даже если допустить, что это влияние осуществлено для очень немногих случаев и что предстоит еще установить уровень распространения этого влияния»2. Корни мусульманского законодательства и судебной практики ставят перед историком многочисленные и очень интересные проблемы3.

Влияние мусульманского права на европейские правовые системы столь незначительно, что им можно пренебречь4.

429. Сравнение с каноническим правом.


1169171055620321.html
1169198804439869.html
    PR.RU™